Pensión de jubilación anticipada voluntaria por aplicación de normas internacionales

La Ley General de la Seguridad Social establece como uno de los requisitos que se deben cumplir para tener derecho a la pensión de jubilación anticipada por voluntad del interesado, que el importe a percibir sea superior a la cuantía de la pensión mínima que correspondería al interesado por su situación familiar al cumplimiento de los 65 años de edad.

Para saber la cuantía de una pensión de jubilación en la que se aplican normas internacionales, al reconocerse por totalización de periodos (suma de los españoles y los de otros países), primero se calcula la pensión teórica, como si todos los periodos se hubieran cumplido bajo la legislación española, y luego se calcula la pensión prorrata en donde se determina la pensión de acuerdo con los periodos españoles en relación con todos los periodos (españoles y extranjeros).

A estos importes de pensión española (teórica y prorrata), hay que añadir la posible pensión de jubilación extrajera que se reconozca, por lo que para saber si la pensión de jubilación es superior a la mínima, la Seguridad Social ha determinado que el requisito respecto a la cuantía de la pensión se considera cumplido cuando:

• La cuantía de la pensión teórica es superior a la cuantía de la pensión mínima, y
• La suma de las cuantías de la pensión española y de la reconocida por otros estados es superior a la cuantía de la pensión mínima.

Esto puede suponer un problema de difícil solución.

Cuando se ha trabajado en otros países y la pensión española (calculada solo con las cotizaciones realizadas en España) es superior a la pensión prorrata (calculada por totalización de periodos), no hay ningún problema, pues no es necesario conocer la pensión extranjera para saber si se cumple el requisito de que la pensión de jubilación sea superior a una determinada cantidad mínima.

Pero cuando es necesario contar con los periodos de otros países, lo cierto es que la tardanza en la comunicación del derecho por esos países a si se tiene derecho o no a la jubilación, y en su caso, a su cuantía, hace que el interesado se encuentre en un periodo en el que se desee jubilar pero no sabe si cumple uno de los requisitos al desconocerse la pensión extranjera, lo que conlleva un alto grado de inseguridad.

INCREMENTO DEL PORCENTAJE DE LA PENSIÓN DE VIUDEDAD AL 60%

El Pacto de Toledo realizó en su día un informe con diversas recomendaciones, entre las que se encontraba la mayor la protección de las personas beneficiarias de la pensión de viudedad con 65 o más años.

En virtud de dicha recomendación, la disposición adicional trigésima de la Ley 27/2011, indicó que el porcentaje a aplicar a la base reguladora de la pensión de viudedad debía incrementarse gradualmente hasta el 60% en algunos casos determinados.

Sin embargo, debido a la coyuntura económica, dicha disposición ha venido siendo aplazada por diversas normas, sobre todo por las distintas Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

En la actualidad, está en proyecto un Real Decreto de desarrollo de la citada disposición adicional trigésima, del que cabe destacar lo siguiente:

1. Se aplicará a los beneficiarios de la pensión de viudedad del sistema de la Seguridad Social que cumplan con los siguientes requisitos:
   1. Haber cumplido una edad igual o superior a los 65 años.
   2. No tener derecho a otra pensión pública española o extranjera.
   3. No percibir ingresos por la realización de trabajo, por cuenta propia o ajena.
   4. No percibir rendimientos que, en cómputo anual, superen el límite de ingresos para ser beneficiario de la pensión mínima de viudedad.
2. Si se cumplen los requisitos, el porcentaje de viudedad se incrementará gradualmente hasta el 60%:
   1. A partir de la fecha de efectos económicos del Real Decreto, el 53%
   2. A partir del 1 de enero de 2019, el 60%.
3. Si el beneficiario cumple los requisitos para tener derecho al 70% indicado en el artículo 31.2 del Decreto 3158/1966, existirá incompatibilidad con el incremento del derecho al 60%, debiendo reconocerse el más favorable.
4. El incremento:
   1. Se concederá de oficio por la entidad gestora: en las pensiones de viudedad causadas antes de la fecha de efectos económicos del Real Decreto, cuando el titular no resida en el extranjero, ni la viudedad se haya reconocido por normas internacionales y la pensión esté vigente.
   2. A solicitud del interesado: en el resto de los casos.
5. Los efectos del incremento serán los siguientes:
   1. Si los requisitos se cumplen en la fecha del hecho causante de la pensión de viudedad: el día de efectos de la pensión.
   2. Si los requisitos se cumplen en fecha posterior a la del hecho causante de la pensión de viudedad: 3 meses anteriores a la fecha de solicitud del incremento, si en aquel momento se reúnen los requisitos.
6. El incremento no tiene carácter consolidable, es decir, el porcentaje de la pensión de viudedad sigue siendo el del artículo 31 del Decreto 3158/1966, por lo que el derecho al 60% puede “suspenderse” si en algún momento no se cumple con alguno de los requisitos. Los efectos de la suspensión serían:
   1. Incumplimiento de los requisitos relativos a no tener derecho a otra pensión pública o a no percibir ingresos por la realización de un trabajo: el día primero del mes siguiente al incumplimiento del requisito.
   2. Incumplimiento del requisito de no tener ingresos que superen el límite establecido: día primero del mes de enero del año en que se produzca el incumplimiento
7. Los importes percibidos por el incremento en el caso de que se incumpla el requisito de no tener ingresos que superen el límite establecido, se considerarán como indebidamente percibidos.
8. Suspendido el derecho al incremento, el beneficiario puede solicitar con posterioridad su rehabilitación, si vuelven a cumplirse todos los requisitos, con los siguientes efectos:
   1. Cumplimiento de los requisitos relativos a no tener derecho a una pensión pública o a no percibir ingresos por la realización de un trabajo: 3 meses anteriores a la solicitud, si en dicha fecha se cumplían todos los requisitos.
   2. Cumplimiento del requisito de no superar un límite de ingresos: día primero del año en el que se solicite la rehabilitación.
9. Para poder constatar que se cumplen los requisitos:
   1. Los beneficiarios están obligados a presentar ante la entidad gestora, en el plazo de un mes desde que se produzcan, comunicación acreditada de las variaciones que hayan existido que puedan suponer la suspensión del derecho.
   2. Los beneficiarios residentes en el extranjero deben presentar antes del 1 de marzo de cada año, una declaración sobre el mantenimiento o no de los requisitos.
   3. En todo momento, la entidad gestora puede requerir a los beneficiarios una declaración de los ingresos y bienes patrimoniales.

Fecha del hecho causante de la jubilación en el RETA si el solicitante de la pensión figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos

La Orden ESS/1310/2017, de 28 de diciembre, modificó la Orden de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

En concreto, y en lo que respecta al hecho causante de la pensión de jubilación para quienes se encuentren en una situación de alta, el artículo 90 de la citada Orden de 24 de septiembre de 1970, en su punto a), ha quedado como sigue:

“Para quienes se encuentren en alta, el día en que surta efectos la baja en el régimen especial como consecuencia del cese en el trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 46.4 del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero”.

Por lo tanto, es en el artículo 46.4 de dicho Reglamento general, en donde habrá que buscar los efectos de la baja de un trabajador autónomo cuando pase a ser pensionista de jubilación desde una situación de alta.

El citado artículo fue modificado por la disposición final 1.2 de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, y en su punto 4 a) y b), dice lo siguiente:

“Las bajas de los trabajadores en este régimen especial producirán los siguientes efectos en orden a la cotización y a la acción protectora:

a) Hasta tres bajas dentro de cada año natural tendrán efectos desde el día en que el trabajador autónomo hubiese cesado en la actividad determinante de su inclusión en el campo de aplicación de este régimen especial, siempre que se hayan solicitado en los términos establecidos por el artículo 32 de este reglamento.

b) El resto de las bajas que, en su caso, se produzcan dentro de cada año natural surtirán efectos al vencimiento del último día del mes natural en que el trabajador autónomo hubiese cesado en la actividad determinante de su inclusión en el campo de aplicación de este régimen especial, siempre que se hayan solicitado en los términos establecidos por el artículo 32 de este reglamento”.

Por lo tanto, y tal como indica el apartado a) del artículo 46.4 del Reglamento general citado, los efectos de la baja tendrán efectos desde el día en que el trabajador autónomo hubiese cesado en la actividad determinante de su inclusión en el campo de aplicación del RETA si, por una parte está entre una de las tres bajas permitidas en cada año natural, y por otra, se solicita en los términos establecidos por el artículo 32 del Reglamento. Para el resto de las bajas, sus efectos se producen al vencimiento del último día del mes natural en que el trabajador autónomo hubiese cesado en la actividad.

El artículo 32 del Reglamento general regula la forma, lugar y el plazo de las solicitudes de altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores autónomos, y señala en su punto 3.2º respecto a las solicitudes de baja que: “Las solicitudes de baja y de variaciones de datos de los trabajadores deberán presentarse dentro del plazo de los tres días naturales siguientes al del cese en el trabajo o a aquel en que la variación se produzca”.

Todo ello, ha llevado al Instituto Nacional de la Seguridad Social a considerar que cuando un trabajador autónomo pasa a la situación de pensionista de jubilación, la fecha de baja en el RETA será la siguiente:

• La del día del cese declarado en la solicitud, si la baja está entre las 3 primeras bajas del año natural y si la solicitud de jubilación (que se toma como solicitud de baja en el RETA) se presenta antes o dentro de los 3 días naturales siguientes a la fecha declarada en la solicitud como de cese.
• El último día del cese declarado en la solicitud, para el resto de los casos.

Esta cuestión es importantísima por los efectos que tiene sobre las prestaciones, pues marca la fecha de inicio en el cobro de la pensión de jubilación, pues en el primer caso será el día siguiente al del cese, y en el segundo caso el primer día del mes natural siguiente al del cese.

Complemento por maternidad de hijo adoptado

El artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social regula el complemento por maternidad, e indica “Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente”.

En el caso de la existencia de adopción, ¿se podrían conceder dos complementos por maternidad por el mismo hijo, uno a la madre biológica y otro a la madre adoptiva, o sólo uno? ¿Si se reconociesen dos complementos, se tendría que distribuir el complemento entre ambas? ¿En el supuesto de que sólo se concediese un complemento por maternidad, cuál de las dos madres sería la beneficiaria, la biológica o la adoptiva?

El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha considerado que la norma no establece un criterio de distribución entre madre biológica y madre adoptiva; por lo tanto, sólo puede reconocerse un complemento.

Estima que el concepto de “aportación demográfica” va más allá del meramente estricto, ya que el complemento es una medida positiva que trata de evitar los efectos perjudiciales que sufren las mujeres en el mundo laboral con motivo de asumir una mayor dedicación en el cuidado y educación de los hijos, y que precisamente ese cuidado y educación es, en sentido amplio, a lo que se refiere la norma cuando habla de la “aportación demográfica”.

Teniendo en cuenta además que el artículo 178.1 del Código Civil establece que “La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen”, el INSS interpreta que el complemento por maternidad sólo hay que reconocérselo a la madre adoptiva, no a la biológica, si en el momento del hecho causante la filiación del hijo está determinada a favor de dicha madre adoptiva.

Beneficiario mayor de 55 años que está percibiendo una pensión de incapacidad permanente total incrementada, que solicita sustituir la pensión por una indemnización

Pongámonos en antecedentes normativos al respecto.

El primer párrafo del artículo 196.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que “La prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente total consistirá en una pensión vitalicia, que podrá excepcionalmente ser sustituida por una indemnización a tanto alzado cuando el beneficiario fuese menor de sesenta años”.

A este respecto, la norma 1ª del punto 1 del artículo 5 de la Orden de 31 de julio de 1972 indica que la cuantía de la indemnización será equivalente al importe de ochenta y cuatro mensualidades de la pensión, siempre que el beneficiario tuviese menos de cincuenta y cuatro años de edad en el momento de formular la petición, y que en caso de que el beneficiario no fuese menor de la indicada edad, la cuantía de la indemnización se determinará de acuerdo con su edad en el momento antes señalado, conforme a una escala. Entre los requisitos que se deben cumplir para poder tener derecho a la indemnización está el que se acredite que el beneficiario se encuentra realizando trabajos por cuenta ajena o propia, incluidos en el campo de aplicación de alguno de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social o, en otro caso, que el importe de la indemnización se invertirá en la preparación o desarrollo de nuevas fuentes de ingreso como trabajador autónomo, y en este caso, que se acredite tener aptitud suficiente para el ejercicio de la actividad de que se trate.

Por su parte, el segundo párrafo del citado artículo 196.2 LGSS indica que ”Los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior”.

El artículo 6 del Decreto 1646/1972 dispone que el incremento consistirá en un veinte por ciento de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión de incapacidad permanente total cuando los beneficiarios cumplan 55 años de edad, quedando en suspenso el citado incremento durante el período en que el trabajador obtenga un empleo.

¿Cuál es la postura del INSS sobre la materia? ¿Puede permitir que en estos casos se sustituya la pensión de incapacidad permanente total al 75% por una indemnización? ¿Y si es así, sobre qué cuantía habría que calcular la indemnización?

Estima el INSS que el pensionista de incapacidad permanente total que está percibiendo un 75% (55 + 20) de la base reguladora de la pensión, si solicita la sustitución de la misma por las mensualidades que le puedan corresponder en razón a su edad, puede percibir la indemnización si tiene derecho a ella, pero la cuantía mensual a tener en cuenta para su cálculo es la del 55% de la base reguladora, y no la del 75% que percibe en el momento de la solicitud de la indemnización, pues el motivo de estar percibiendo el incremento del 20% es que se ha presumido una dificultad en encontrar empleo, mientras que la razón de sustituir la pensión por la indemnización es la de iniciar una actividad, y ambas consideraciones son incompatibles (percibir el incremento por no encontrar empleo y sustituir la pensión por la indemnización para iniciar una actividad).

En resumen, sí a la sustitución de la incapacidad permanente total por la indemnización, si se tiene derecho a ella, pero calculada con un 55% de la base reguladora de la pensión, y no con el 75% que se está percibiendo.

El intercambio electrónico de información sobre Seguridad Social

El Intercambio Electrónico de Información sobre Seguridad Social (EESSI), es un sistema informático que permitirá a los organismos de seguridad social de toda la UE intercambiar información de forma más rápida y segura, tal como exigen los Reglamentos europeos sobre coordinación de la seguridad social.

En la actualidad no existe ningún sistema a escala de la UE y la mayoría de los intercambios se hacen en soporte papel.

¿Cómo funcionará?

Todas las comunicaciones entre los organismos nacionales de seguridad social relacionadas con expedientes transfronterizos se realizarán mediante documentos electrónicos estructurados.

Estos documentos se encaminarán a través del sistema EESSI (centralmente alojado en la Comisión Europea) hasta el destinatario correcto de otro Estado miembro de la UE.

Para encontrar el destinatario correcto en otro Estado miembro, el personal de los organismos de seguridad social contará con la ayuda de un directorio de instituciones nacionales.
¿Qué ventajas tiene?
+ Para los ciudadanos:

   * tramitación más rápida de las solicitudes

   * mayor rapidez en el cálculo y abono de las prestaciones.
+ Para las administraciones:

   * normalización de los flujos de información

   * mejora de la comunicación multilingüe, gracias a los documentos electrónicos estructurados

   * verificación y recogida de datos optimizadas.

Está previsto que este sistema entre en funcionamiento a mediados de 2019.

La reclamación previa y la nueva Ley de Procedimiento Administrativo. Su repercusión en el ámbito de la Seguridad Social.

En el «procedimiento administrativo común», la «reclamación previa» estaba regulada en el Título VIII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que indicaba, en su artículo 120.1, que la reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública.

La nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (39/2015, de 1 de octubre), en vigor a partir del 2 de octubre de 2016 (salvo algunos aspectos de la «administración electrónica» que entrarán en vigor el 2 de octubre de 2018), ha suprimido la reclamación previa en vía civil y laboral. En la exposición de motivos de esta Ley se indica que de acuerdo con la voluntad de suprimir trámites que, lejos de constituir una ventaja para los administrados, suponían una carga que dificultaba el ejercicio de sus derechos, la Ley no contempla ya las reclamaciones previas en la vía civil y laboral, debido a la escasa utilidad práctica que han demostrado hasta la fecha y que, de este modo, quedan suprimidas.

Sin embargo, esta modificación no afecta al procedimiento administrativo seguido en la Seguridad Social. Tanto la disposición adicional sexta de la Ley 30/1992, como la disposición final primera de la Ley 35/2015, señalan que los actos de Seguridad Social y desempleo, se rigen por sus normas específicas.

Y estas normas específicas, en lo que respecta a la reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, están contenidas en los artículos 71, 72 y 73 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, que siguen vigentes. Concretamente, el artículo 71.1 indica que será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas.

¿Podría también alegarse como motivo para eliminar la reclamación previa en los actos de la Seguridad Social su «escasa utilidad práctica», tal como ha señalado el legislador para suprimir la reclamación previa del procedimiento administrativo común? Posiblemente sí, pues la práctica parece indicar que en las resoluciones de las reclamaciones previas, la Administración de la Seguridad Social sigue reafirmando, en un porcentaje elevado, la decisión tomada en su resolución inicial. No sé si existen estadísticas al respecto, pero de haberlas seguramente señalarían este camino.

La supresión de la reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, también supondría una ventaja para los administrados, que podrían ver acortados los tiempos de presentación de demanda ante al juzgado de lo social (en general, en 30 días para presentar la reclamación previa desde la resolución inicial, más 45 días para resolverla), teniendo en cuenta que, en todo caso, la Administración tendría la posibilidad de volver atrás sobre sus actos por medio de un trámite de revisión.

Sentencia de inconstitucionalidad en materia de asistencia sanitaria

El Boletín Oficial del Estado de 15 de agosto de 2016 ha publicado la sentencia 139/2016 del Tribunal Constitucional, sobre el recurso de inconstitucionalidad 4123-2012, interpuesto por el Parlamento de Navarra en relación con diversos preceptos del Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad en sus prestaciones, que modificó varios preceptos de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de la Salud.

En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional desestima el recurso interpuesto por el Parlamento de Navarra, salvo en lo referente al límite de ingresos del artículo 3.3 de la citada Ley 16/2003. Concretamente el fallo de la sentencia es el siguiente:

1º Declarar inconstitucional y nulo el inciso «siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente» del art. 3.3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en la redacción dada al mismo por el art. 1.1 del Real Decreto-ley 16/2012.

2º Desestimar el recurso en todo lo demás.

El citado artículo 3 de la Ley 36/2003 establece las personas que tienen la condición de aseguradas para la asistencia sanitaria en España, y concretamente, su punto 3 decía lo siguiente:

En aquellos casos en que no se cumpla ninguno de los supuestos anteriormente establecidos, las personas de nacionalidad española o de algún estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza que residan en España y los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español, podrán ostentar la condición de asegurado siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente.

Respecto al límite de ingresos, el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, que regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondo públicos, a través del Sistema Nacional de la Salud, establece en su artículo 2.1.b que son personas que ostentan la condición de aseguradas

Las no comprendidas en el apartado anterior ni en el artículo 3 de este real decreto que, no teniendo ingresos superiores en cómputo anual a cien mil euros ni cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía, se encuentren en alguno de los siguientes supuestos…

Y su artículo 6.2.d indica que la solicitud de reconocimiento de la condición de persona asegurada irá acompañada de la siguiente documentación:

En el caso de personas que no sean contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, una declaración responsable de no superar el límite de ingresos previsto en el artículo 2.1.b), acompañada, para aquellas personas que no tengan nacionalidad española, de un certificado expedido por la administración tributaria del Estado en el que hayan tenido su última residencia acreditativo de no superar el citado límite de ingresos en atención a la declaración presentada en dicho Estado por un impuesto equivalente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. No obstante lo anterior, los apátridas no estarán obligados a presentar este último certificado.

La declaración de inconstitucionalidad del inciso del artículo 3.3 de la Ley 36/2003,  deja sin efecto parcialmente el artículo 2.1.b del Real Decreto 1192/2012, y por tanto también deja sin aplicación lo previsto en el artículo 6.2.d de dicho Real Decreto.

A este respecto, el Parlamento de Navarra entiende que la regulación existente produce el efecto de excluir de la asistencia sanitaria prestada con cargo a fondos públicos a aquellos que no tengan la condición de asegurado o beneficiario y cuenten con ingresos superiores a cien mil euros, y ello vulnera los artículos 14, 43 y 86 de la Constitución Española, referidos cada uno de ellos a la igualdad de los españoles ante la ley, al derecho a la protección de la salud, y al dictado de disposiciones legislativas en forma de Decretos-leyes. Se argumenta que la norma impugnada convierte un sistema universalista de protección de la salud y acceso a la asistencia sanitaria pública en un sistema de aseguramiento, excluyendo a los españoles residentes en España del derecho a la asistencia sanitaria pública sufragada con fondos públicos, exigiéndoles el pago de las prestaciones o la suscripción de un convenio especial, por lo que está en contra de que la medida se haya regulado mediante un Decreto-Ley puesto que afecta a un derecho fundamental como es el de la protección de la salud.

En el fundamento jurídico 9 de la Sentencia se señala que, como ya es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, las habilitaciones o remisiones legales a la potestad reglamentaria deben restringir el ejercicio de dicha potestad a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley, pero en este caso la norma dispone una remisión en blanco para la determinación de un elemento consistente en un nivel mínimo de ingresos, que constituye el núcleo esencial en torno al que se configura legalmente el derecho de acceso a las prestaciones sanitarias financiadas con fondos públicos para las personas que se encuentran en las situaciones contempladas en al art. 3.3 de la Ley 16/2003, siendo imposible determinar, con la literalidad de la norma, quiénes van a tener dicha condición, dejando la decisión exclusivamente en manos del Gobierno mediante determinación reglamentaria, y no en manos del legislador.

Añade el Alto Tribunal que el límite de ingresos se ha situado en una cuantía inferior a cien mil euros en cómputo anual, sin que se justifiquen las razones de esta opción. La norma remite totalmente al reglamento la concreción o la fijación cuantitativa del umbral económico hasta el que se garantiza la cobertura de la gratuidad o la bonificación de las prestaciones sanitarias, sin que se incluya ninguna regla que permita identificar quiénes podrían ostentar la condición de asegurados, lo que a su vez produce una insuficiencia manifiesta en el contenido mínimo exigible a la configuración legal del art. 43 de la Constitución Española.

Respecto al requisito que se establece en el art. 3.3 de la Ley 16/2003 para los extranjeros que no tengan la condición de asegurados según el art. 3.2, de que deben ser titulares de una autorización para residir en territorio español, es decir, excluyendo a los extranjeros sin permiso de residencia en España de la asistencia sanitaria pública gratuita, el Tribunal Constitucional considera que no se vulnera el artículo 43 de la Constitución Española, pues el legislador puede modular las condiciones de la prestación de dicha atención médica.

Indica el Tribunal Constitucional que existen derechos que pertenecen o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio, y en ese grupo de derechos se incluye el derecho de la protección a la salud, que es un derecho de configuración legal que corresponde regular al legislador respetando los valores y los principios constitucionales, así como las condiciones de acceso a las prestaciones sanitarias.

Por lo tanto, el derecho de los extranjeros a beneficiarse de la asistencia sanitaria será determinado y podrá ser limitado por las normas correspondientes. El legislador puede tomar en consideración el dato de su situación legal y administrativa en España y exigir a los extranjeros la autorización de su estancia o residencia como presupuesto para el ejercicio de algunos derechos constitucionales.

La «jubilación activa»

• La jubilación activa es aquella en la que se compatibiliza el 50% de la pensión de jubilación con un trabajo por cuenta ajena o propia.
• Requisitos:
  • Para el pensionista:
    • Acceder a la jubilación a la edad ordinaria (no anticipar la edad de jubilación).
    • El porcentaje mínimo aplicable a la base reguladora debe de ser del 100%.
  • Para la empresa que contrate al pensionista:
    • En los 6 meses anteriores no debe haber despedido a ningún trabajador que ocupase un puesto de trabajo del mismo grupo profesional que el que va a ocupar el jubilado.
    • Durante la ejecución del contrato, debe mantener el nivel de empleo existente antes de iniciarse la compatibilidad. El nivel de empleo es el cociente de dividir entre 90 el nº de trabajadores en alta en los 90 días anteriores al contrato. No se tienen en cuenta las siguientes extinciones de contrato:
      • Por causas objetivas o de despido disciplinario procedentes.
      • Por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente (total, absoluta o gran invalidez).
      • Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.
• Importe de la pensión:
  • 50% de la pensión ordinaria.
  • No puede percibirse el complemento a mínimos.
  • El complemento por maternidad, en caso de tener derecho, se percibe al 50%.
  • La pensión máxima se reduce al 50%.
• Otras características:
  • La asistencia sanitaria se recibe como pensionista.
  • Se cotiza por:
    • Incapacidad temporal y contingencias profesionales.
    • Por solidaridad, 8% (6% a cargo de la empresa y 2% a cargo del trabajador), no siendo computable para prestaciones.

El nuevo complemento por maternidad

La Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2016, en su disposición final segunda, modificó la Ley General de la Seguridad Social de 1994, añadiendo el artículo 50-bis, por el que se creaba un nuevo complemento en las pensiones: el complemento por maternidad.

Dicho complemento ha quedado recogido en el artículo 60 del nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE del 31).

Este complemento se reconoce a las mujeres que han tenido hijos biológicos o adoptados y son beneficiarias de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente de cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social; por lo tanto, su reconocimiento es debido a la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social. Se abona en aquellas pensiones cuyo hecho causante (fecha en la que se reúnen los requisitos para el derecho a la pensión) es a partir de 1 de enero de 2016.

No se reconoce en las pensiones del SOVI, en la prestación temporal de viudedad, en la jubilación anticipada por voluntad de la interesada, ni en la jubilación parcial.

Consiste en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las pensiones un porcentaje en función del número de hijos, según la siguiente escala:

• Por 2 hijos: el 5%
• Por 3 hijos; el 10%
• Por 4 hijos o más: el 15%

Los hijos que se tienen en cuenta para la aplicación del porcentaje son los nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la prestación.

El nacimiento debe haberse producido en España, en los Estados miembros de la Unión Europea, en los Estados del Espacio Económico Europeo o en Suiza; también en otros Estados si la madre tenía, en la fecha del nacimiento, su residencia habitual en España o en cualquiera de los otros países citados.

La adopción se ha tenido que realizar en cualquiera de los países anteriores, o en otro país si se legalizó o se registró en uno de los países mencionados.

La naturaleza jurídica del complemento es la misma que la de la pensión de la que deriva, por lo tanto tiene naturaleza jurídica de pensión pública, y el derecho a su percibo está sujeto al régimen jurídico de la pensión en la que se aplica en cuanto al nacimiento, duración, suspensión, extinción y actualización. Sus efectos económicos son los mismos que los de la pensión que lo genera.

Lo reconoce la Entidad Gestora (INSS, ISM) o la Mutua Colaboradora que reconoce la pensión.

Es objeto de revalorización, y está sujeto a variaciones, en función de las modificaciones de cuantía sufridas por la pensión sobre la que se determina.

Se abona en 14 pagas al año, aunque para calcularlo en los casos de contingencias profesionales (accidente de trabajo o enfermedad profesional), haya que recalcularlo a importe anual.

Respecto a la existencia de otras pensiones en concurrencia, por ejemplo si se percibe una pensión de jubilación y una pensión de viudedad, el complemento se aplicará a una sola de las pensiones. Cuando entre las pensiones concurrentes se encuentre una de jubilación, se aplicará a ésta; si no, se aplicará a aquella cuyo complemento sea de mayor importe.

No obstante lo dicho en cuanto a la concurrencia de la pensión de jubilación con otras pensiones, como se reconoce en pensiones con hechos causantes a partir de 1 de enero de 2016, si la pensión de jubilación es anterior a dicha fecha y la otra pensión es posterior, se reconocerá en la pensión distinta a la jubilación.

El importe del complemento tendrá un cálculo especial en diversas situaciones como, por ejemplo, cuando se perciben pensiones topadas, es decir, cuya cuantía está limitada la pensión máxima (el complemento que sobrepasa del importe máximo se reduce en un 50%), pensiones prorrata por normas internacionales o pensiones prorrata por tiempos de convivencia en pensiones de viudedad (al complemento se le aplica el porcentaje prorrata), etc.

A continuación, a modo de muestra, se muestran tres ejemplos del cálculo del complemento por maternidad.

Ejemplo 1: Matrimonio con 3 hijos. El marido, que es pensionista de jubilación desde el año 2000, fallece en 2016. La pensión de viudedad es de 950,00 € de pensión inicial y 100,00 € de actualizaciones. ¿A cuánto asciende el complemento de maternidad en 2016?

• Pensión base del CM: 1.050,00 €/mes (950,00 + 100,00)
• Porcentaje para el CM: 10% (por tener 3 hijos)
• Importe del CM: 105,00 €/mes (1050,00 x 10%)

Ejemplo 2: Mujer con 2 hijos a la que se le reconoce en 2016 una viudedad por contingencias comunes con una pensión inicial más actualizaciones de 1.600,00 €/mes, estando percibiendo una pensión de jubilación, con hecho causante de 2001, que con sus actualizaciones alcanza en 2016 un importe de 1.000,00 €/mes. La pensión máxima en 2016 es de 2.567,28 €/mes.

• Dado que la suma de las pensiones ya supera el límite máximo (1600,00 + 1000,00 = 2.600,00 €/mes > pensión máxima), el complemento por maternidad se reducirá en un 50%
• Complemento por maternidad teórico: 1600,00 x 5% = 80,00 €/mes
• Complemento por maternidad efectivo: 80,00x 50% = 40,00 €/mes
• Pensión efectiva de viudedad (topada): 2567,28 – 1000,00 = 1.567,28 €/mes
• Pensión final de viudedad en 2016: 1567,28 + 40,00 = 1.607,28 €/mes

Ejemplo 3: Mujer con 3 hijos a la que se le reconoce en 2016 una jubilación, con derecho al complemento por maternidad, con una pensión inicial de 1.500,00 €/mes, estando percibiendo una pensión de viudedad, con hecho causante de 2001, que con sus actualizaciones alcanza en 2016 un importe de 1.000,00 €/mes. La pensión máxima en 2016 es de 2.567,28 €/mes

• La suma de pensiones que percibe la beneficiaria no supera el límite máximo (1500,00 + 1000,00 = 2.500,00 €/mes < pensión máxima).
• Complemento por maternidad teórico a aplicar en la pensión de jubilación (concurrencia de pensiones con hecho causante para la jubilación en 2016): 1500,00 x 10% = 150,00 €/mes
• La Suma de las pensiones y del complemento por maternidad supera el límite máximo, por lo que el complemento por maternidad debe reducirse: 1500,00 + 1000,00 + 150,00 = 2.650,00 €/mes.
• Se reduce un 50% la parte del complemento que excede del límite máximo: 2650,00 – 2567,28 = 82,72 € /mes à x 50% = 41,36 €/mes
• La parte del complemento que no sobrepasa del límite máximo no se reduce: 150,00 – 82,72,00 = 67,28 €/mes
• Complemento por maternidad efectivo: 67,28 + 41,36 = 108,64 €/mes
• Pensión final de jubilación en 2016: 1500,00 + 108,64 = 1.608,64 €/mes